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更新时间:2020-02-229次浏览| 信息编号:s235948  
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不当得利。实际承担担保责任的共同担保人,能否基于《民法通则》92条对其他担保人享有追偿权?[23]具体而言,在一个担保人承担担保责任后,其他担保人免于承担责任,后者是否获有“不当利益”,前者是否遭受“损失”,上述利益变动是否有“合法根据”,这些依然取决于前述有关《物权法》176条的未决问题。若现行法否定追偿权,一个担保人依担保合同承担本应承担的责任,何来“损失”?其他担保人基于担保责任的或有责任(担保人事前在担保合同中同意承担担保责任,并不等于事后要实际承担上述责任)特性而在事后无需承担责任,何来“不当利益”?只有现行法明确认可追偿权,前述利益变动对于其他担保人而言才可能是“不当利益”,其利益获取才可能缺乏“合法根据”,不当得利才有可能成立。意思自治。这是最有争议的一点,追偿权的支持者与反对者都试图从中各取所需。反对者或者认为,在各担保人之间缺乏约定时,硬性地认可其存在连带债务关系且可相互追偿,有悖于其真实意思;[25]或者认为,否定实际承担担保责任的担保人之追偿权,至少不违背其意思,因为其在担保合同中原本就同意承担上述范围的担保责任,亦即承担了向债务人追偿不能的风险。[26]而支持者则认为,至少对于已经知道有其他担保人存在的在后担保人而言,其真实意思是“因为还存在其他担保人,我肯定不会承担全部的担保责任”。[27]两相比较,支持者的解释说服力更弱,其所谓在后担保人的真实意思,并非意思自治原则之下的意思,而毋宁是信赖保护原则中的信赖。在法律是否认可追偿权尚不确定时,上述信赖是否存在、是否值得保护大有疑问。纵然其存在且应予保护,从中也只能推导出在后担保人对于在先担保人的追偿权,反之却不行,[28]解释力颇为有限。当然,反对者基于意思自治的解说虽然成功,但也不足以彻底否定追偿权。因为除了意思自治之外,追偿权还可能基于法律规定而产生(与连带债务关系类似)。这就再度回到前述《物权法》176条应作何解释的问题。.代位权制度。支持者认为,在法理上可以从担保人的代位权推导出其追偿权。[29]但是,对于现行法是否认可担保人的代位权并非没有争议。抛开这一争议不论,更重要的是,从单单一个代位权也不足以推导出追偿权。因为若是单纯的代位,担保人在承担担保责任、取债权人之位而代之以后,在逻辑上似乎可以一如债权人,向其他担保人要求承担全部担保责任,而不仅仅是分担责任。此外,单就追偿权与代位权的逻辑关系而言,前者反倒可能是后者的依据,学者说“代位权的行使以追偿权的存在为前提”,“没有追偿权也就没有代位权”,[30]正是此意。
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